Статья нашлась. Как силовики приспособили уголовный кодекс, чтобы кошмарить бизнес - «Экономика»

Басманный суд Москвы продлил арест бывшему министру Михаилу Абызову, которого обвиняют в создании преступного сообщества, мошенничестве и уже двух менее тяжких преступлениях. Ранее СК продлил сроки расследования четырех уголовных дел в отношении Абызова до 25 марта - сделать это следствию позволило вменение статьи 210 УК РФ о создании преступного сообщества, которая относится к тяжким.

Во время президентства Медведева «экономические» статьи были декриминализованы, да и Владимир Путин регулярно повторяет, что «бизнес не должен ходить под статьей», однако юристы и правозащитники отмечают, что все это не мешает силовикам использовать 210 статью (и некоторые другие статьи УК) при давлении на бизнес. Юристы утверждают: все правовые меры, необходимые, чтобы силовики перестали «кошмарить» бизнес, уже разработаны, не хватает только политической воли.

Ловкость рук

Существует множество способов отправить под  бизнесмена по арест, рассказывает директор по исследованиям Института проблем правоприменения Кирилл Титаев. В первую очередь, к заключению под стражу приводит неисполнение норм закона, которые запрещают помещать под арест подозреваемых, если обвинения связаны с осуществлением ими предпринимательской деятельности. Фундаментальная проблема заключается в том, что в качестве мошенничества интерпретируются обычные бизнес-процессы, а суды очень лояльно относятся к тому, что декларируют правоохранительные органы. Органы предпочитают заводить дела на предпринимателей по 159 статье о мошенничестве, поскольку попросту… не считают ее предпринимательской. 

- Если мы посмотрим на кейсы, которые интерпретируются как преступления, то увидим, что в подавляющем большинстве случаев это оказывается просто реализовавшийся бизнес-риск или ошибка предпринимателя. И то, и другое является неотъемлемой частью предпринимательской деятельности, поскольку вклад бизнеса в экономику определяется тем, что предприниматель не действует по инструкции. Но правоохранительные органы трактуют это как подготовленное преступление, - объясняет Кирилл Титаев.

Руководствуясь позицией следствия, суды как правило отказывают обвиняемому в статусе предпринимателя, поскольку «инкриминируемое деяние не связано с осуществлением предпринимательской деятельности», хотя обвиняемый часто является руководителем или собственником компании, а вменяемое преступление связано с деятельностью этой компании. По 159-й статье судят и жулика, который обманывал пенсионеров, и предпринимателя, который в течение 5 лет добросовестно выплачивал кредиты, а потом из-за кризиса или из-за ошибки контрагента платить не смог. О таких людях следствие говорит как о мошенниках, которые изначально имели преступный умысел на неоплату кредита и не вели экономической деятельности, а выплачивали проценты все эти годы, чтобы замаскировать свою преступную деятельность.  

Ярким примером подобной ситуации в российском правоприменении является дело против основателя инвестфонда Baring Vostok Майкла Калви, где суд указал, что один из самых известных в России иностранных инвесторов не является бизнесменом по той причине, что «инкриминируемые действия не совершены в сфере предпринимательской деятельности, поскольку по смыслу действующего законодательства предпринимательская деятельность не может быть основана на обмане либо злоупотреблении доверием в целях незаконного завладения чужим имуществом в корыстных целях». На этом основании Калви провел за решеткой почти два месяца, а менее известные предприниматели проводят годы.

Судебный надзор на стадии предварительного следствия практически отсутствует, и следственные органы фактически находятся в состоянии бесконтрольности

- Под стражу берут без всякой необходимости, держат очень долго и без законных оснований, а там уже используют такое угнетенное положение человека для того, чтобы в одних случаях отобрать бизнес, в других случаях отобрать имущество, в третьих - получить нужные показания, - рассказывает адвокат Вадим Клювгант. - В условиях бесконтрольности этот список можно продолжать, а следственные органы сейчас фактически находятся в состоянии бесконтрольности. Судебный надзор и контроль на стадии предварительного следствия практически отсутствуют, а прокуроры просто не имеют достаточных полномочий для того, чтобы серьезно вмешиваться. Получается, своя рука владыка.

Хороший организатор

В отсутствии контроля и каких-либо препятствий со стороны других государственных институтов следственные органы нашли еще один, более верный, способ отправлять предпринимателей под стражу - обвинение в организации преступного сообщества по статье 210 УК РФ. Ее применение дает следствию возможность заключать фигурантов под стражу на длительный срок досудебного расследования. 

- Статью 210 вменяют, когда нужно продлить сроки предварительного следствия до года и более, либо преодолеть ограничения на избрание меры пресечения для предпринимателей, установленные частью 1.1 ст. 108 УПК РФ. Само преступление при этом автоматические не признается совершенным в сфере предпринимательской деятельности, - поясняет уполномоченный по правам предпринимателей при президенте Борис Титов.

- Как правило, 210 статья применяется абсолютно неадекватно с точки зрения ее смысла и содержания, - добавляет адвокат Вадим Клювгант. - Она используются просто как инструмент для того, чтобы искусственно утяжелить обвинение, избежать выполнения законодательной гарантии в отношении предпринимателей относительно меры пресечения и обеспечить возможность более длительного расследования. Особо тяжкое обвинение дает возможность держать человека под стражей до полутора лет на досудебной стадии - это устрашающий эффект, запугивающее воздействие. 

По данным аппарата бизнес-омбудсмена Бориса Титова, в более чем половине дел в отношении предпринимателей обвинения по 210 статье не доходят до суда или оказываются совершенно несостоятельными. Суд оправдывает бизнесмена по этим обвинениям, но за то время, что он провел за решеткой, бизнес успевает сменить владельца.

- У нас очень много кейсов, когда в бизнесе сначала появляется рейдер, который хочет отобрать компанию, а уже после по его «заявке» появляется уголовное дело, - рассказывает глава Ассоциации защиты бизнеса, общественный омбудсмен по защите прав предпринимателей, содержащихся под стражей, Александр Хуруджи. - Если провести эксперимент и попробовать просто подать заявление о преступлении в полицию, то гражданину откажут, если это не убийство. Можно ходить месяцами, писать и получать отказы, зато по «заказным» делам уголовное дело возбуждают «по рапорту оперативника» за считанные часы. А через сутки после возбуждения дела подозреваемые уже отправляются в СИЗО.

Кейсов по 210 статье в новейшей российской судебной практике накопилось действительно немало: только в 2017-2018 году по ней было возбуждено 472 уголовных производства. Фигурантов наиболее громких из них можно перечислять долго: бизнесмен и бывший министр Михаил Абызов, предприниматель Дмитрий Михальченко, совладелец группы «Сумма» Зиявудин Магомедов, глава британского фонда Hermitage Capital Management Уильям Браудер и многие другие. Если не брать в расчет наиболее резонансные процессы, характерным примером стало “дело белгородских энергетиков” Александра Пивоварова, Виктора Филатова и Андрея Зеленского, которых изначально обвиняли в растрате по статье 160 УК РФ. В ходе предварительного следствия фигуранты были арестованы, однако перед истечением предельного срока содержания под стражей старший следователь СК России Сергей Степанов вменил обвиняемым участие в преступном сообществе. В постановлении о привлечении вместо конкретных установленных обстоятельств следствие указало лишь общие формулировки из учебника уголовного права, которые не имели отношения к реальным  событиям. В качестве доказательства «преступного сообщества» генерал-майор юстиции Степанов приобщил к делу фотографии обвиняемых, сделанные на корпоративных мероприятиях, которые энергетики области регулярно проводили в честь знаменательных событий. Фигуранты провели под стражей более 4 лет перед тем, как в июле 2019 года суд оправдал их по этому обвинению.

Не менее показательно дело юриста Оксаны Ермаковой, которую обвинили в том, что она замешана в афере по выводу средств через банк “Донинвест”. Сначала ей вменяли мошенничество, в материалах следствия упоминается, что полиция следила за женщиной, записывая телефонные разговоры и фиксируя сообщения. Однако ни в обвинительном заключении, ни в материалах уголовного дела каких-либо сведений о результатах слежки нет, как нет и вещественных доказательств вины Ермаковой в виде подписанных контрактов или других документов. Зато позже в деле появилась новая статья - организация преступного сообщества. По версии следствия, вина Ермаковой заключалась «в осуществлении совместно с неустановленными лицами общего руководства структурным подразделением преступного сообщества в целях реализации общих для преступного сообщества задач». Благодаря этой формулировке юрист провела за решеткой более 3 лет перед тем, как в августе 2019 года была оправдана. 

- Предпринимателей направляют в места заключения строгого режима, где они отбывают наказание вместе с настоящими убийцами и бандитами, - отмечает бизнес-омбудсмен Борис Титов.  - Нередко их используют в качестве «дойных коров», и таким образом криминальный мир получает дополнительную финансовую подпитку.

Кто виноват

- Дело в том, что понятие «преступное сообщество» формировалось в 1990-е как обозначение наиболее структурированного проявления именно преступной иерархии, связанной с убийствами, бандитизмом, похищением заложников. А сегодня по уголовным делам в сфере экономической деятельности в качестве признаков организованности сообщества рассматриваются взаимосвязи, обусловленные обычной деятельностью организации. То есть эти признаки похожи лишь формально, - продолжает Борис Титов. 

Ответственность за организацию преступного сообщества, а также участие в нем - статьи 210 и 35 УК РФ - зафиксирована в действующем уголовном кодексе с 1 января 1997 года. Потребность в ее введении была обусловлена скачкообразным ростом организованной преступности в СССР и России в конце 1980–х – начале 1990-х годов и ее быстрым проникновением во все сферы социальной жизни, включая политику, законотворчество, правоприменение и экономику. Поскольку призванные обеспечивать процесс массовой приватизации имущества законодательная база и правоприменение находились еще в стадии формирования, перераспределение собственности в начале 1990-х годов было обречено приобрести преимущественно криминальные формы. 

К середине 1990-х годов российская правоприменительная практика борьбы с организованной преступностью стихийно выделила преступное сообщество в качестве самостоятельного преступного объединения. Обычно к числу преступных сообществ было принято относить объединения двух и более организованных групп, а также организованные группы, имеющие так называемую иерархическую (двух и более уровней) структуру вне зависимости от целей и мотивации преступной деятельности. Преступные сообщества обоих типов характеризовались, как правило, наличием в составе любого из них двух и более руководителей. Стимулом для выделения преступного сообщества в качестве самостоятельной уголовно-правовой категории стала насущная потребность в привлечении к уголовной ответственности лиц, осуществляющих общее руководство преступной деятельностью, которое, однако, не было связано с подготовкой и совершением конкретных преступлений.

- Одной из основных особенностей организованной преступности в сфере экономики этого периода стал ее преимущественно насильственный характер, - рассказывает главный научный сотрудник Института проблем развития науки РАН, доктор юридических наук Сергей Максимов. - Для организованной преступности этого периода в качестве обычной практики характерны заказные убийства, похищения и нанесение увечий конкурентам заказчика, членам его семьи или близким людям. 

Волна заказных убийств, жертвой которых обычно становились предприниматели или лидеры ОПГ, не желавшие добровольно уходить с рынка, дарить бизнес или оплачивать «налоги» охватила не только столицы, но и все регионы, в которых находились крупные промышленные объекты. По данным Главного управления уголовного розыска МВД России, в 1992 году было выявлено 102 заказных убийства, в 1993 году  уже 289, а в 1994 году - 562. Хотя они и составляли лишь 1,4% среди всех зарегистрированных убийств, возникавший после таких случаев многомесячный резонанс в СМИ быстро сформировал в обществе атмосферу страха и незащищенности перед криминалом, ядром которого стали организованные преступные сообщества. 

Видя необходимость решительных действий, при принятии в 1996 году нового уголовного кодекса российский законодатель, однако, не счел возможным ввести объективное вменение за создание, руководство и участие в   преступном сообществе. Кроме того, еще на стадии разработки проекта УК отказались от более детальной классификации форм организованной преступной деятельности, в число которых помимо организованной группы и преступного сообщества предлагалось включить промежуточное звено — преступную организацию. 

Происходит смена вывесок: совет директоров компании становится штабом преступной организации, а должностная инструкция превращается в преступную роль

Уточнения были внесены в 2009 году в связи с необходимостью ратификации Россией Конвенции против транснациональной организованной преступности, которую приняли в ноябре 2000 года на заседании 55-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН в Нью-Йорке. Согласно пункту «а» статьи 2 документа, под организованной преступной группой следует понимать «структурно оформленную группу в составе трех или более лиц, существующую в течение определенного периода времени и действующую согласованно с целью совершения одного или нескольких серьезных преступлений или преступлений, признанных таковыми в соответствии с настоящей Конвенцией, с тем чтобы получить, прямо или косвенно, финансовую или иную материальную выгоду». 

- Обоснование необходимости ограничить сферу применения статей 210 и 35 УК РФ целями получения финансовой или иной материальной выгоды ссылкой на указанную Конвенцию ООН носит не вполне корректный характер, - считает профессор Сергей Максимов. - Во-первых, в ней дается определение понятия организованной преступной группы, а не преступного сообщества. Во-вторых,  это определение дано для целей самой Конвенции, то есть обеспечения совместных усилий государств в борьбе с транснациональной организованной преступностью. В рамках международного соглашения это ограничение вполне логично, поскольку совместная борьба стран с транснациональными преступными сообществами, например, политической направленности всегда бы затрагивала проблему вмешательства во внутренние дела другого государства.

Помимо этого, в России до настоящего времени отсутствуют законодательные определения понятий «структурное подразделение преступного сообщества», «координация действий организованных групп»,  «устойчивая связь между организованными группами», «лидер преступного сообщества», «иной представитель преступного сообщества» и другие. Юристы отмечают, что это создает не вполне ясную картину избирательности учета правоохранителями «требований» указанной Конвенции. 

- Происходит то, что я называю сменой вывесок, - делится адвокат Вадим Клювгант. - Это когда совет директоров компании становится штабом преступной организации, а должностная инструкция превращается в преступную роль в сообществе. Организация или орган управления организации, действующий с правомерными целями, таким образом искусственно криминализируется. Эти трюки нехитрые, но достаточно опасные и однозначно противоправные.

Ярким примером служит дело бывшего министра Михаила Абызова, в котором также внезапно появилась 210 статья. Пикантность расследованию добавляет то обстоятельство, что вменяемые Абызову преступления относятся к периоду его работы в правительстве, и, по логике следствия, членами этого якобы организованного преступного сообщества следует считать его бывших коллег по Кабинету. Однако по тому, как развиваются события, можно предположить, что следствие не настроено вникать в подобные детали, когда вместо доказательств обвинений можно просто выдвинуть новые - например, по статьям 289 УК (незаконное участие в предпринимательской деятельности) и 174 УК (легализация денежных средств), как это случилось с бывшим министром.

Что делать

Альтернатива аресту проста: как и во всем мире – это залог, говорят в аппарате бизнес-омбудсмена Бориса Титова и Ассоциации защиты бизнеса. В России создан Единый залоговый фонд, и организованные объединения предпринимателей стараются максимально популяризировать тему залога среди своих членов и адвокатского сообщества, оказывая юридическую поддержку при подготовке документов для суда. Помимо продвижения идеи залога профессиональное сообщество ведет работу по изменению и уточнению законодательства - эксперты из числа общественных омбудсменов готовят предложения для внесения в парламент и учета Пленумом Верховного суда. 

- Самое главное - это не только и не столько изменения в законодательстве, законы у нас неплохие. Они просто не исполняются. Поэтому мы в ежедневном режиме занимаемся тем, что раз за разом требуем их исполнения, - делится глава Ассоциации защиты бизнеса Александр Хуруджи.

- Если бы соблюдались все нынешние нормы закона в соответствии с их смыслом, не извращались и не передергивались, этого в принципе было бы достаточно для серьезного шага к решению проблемы, - согласен адвокат Вадим Клювгант. - Но для этого совершенно однозначно не хватает политической воли, потому что помимо говорения, декларации должны быть действия. Не хватает веского слова судебной власти и некоторых законодательных решений нерадикального характера, которые уже давно обсуждаются. 

Среди обсуждаемых мер - варианты от усиления контроля над правоохранительными органами до создания полностью прозрачной системы возбуждения дел в отношении предпринимателей. Власти к обсуждению демонстративно прислушиваются и даже пытаются реагировать - 2016 году путем внесения изменений в статью 299 УК была усилена уголовная ответственность для правоохранителей за фабрикацию дел. Правда, с тех пор по этой статье никого не осудили.

В этом году президент согласился с предложением предпринимательских объединений создать цифровую платформу, где можно будет сделать публичной информацию о давлении на бизнес, а также добиваться рассмотрения конфликтов по существу. Правительству поручены технологические решения и нормативная база, а правоохранительным органам – регламент работы с обращениями. К концу года платформа должна работать хотя бы в пилотном режиме, велел Путин.

- Еще один способ решение проблемы квази-законных арестов - запретить выбирать эту меру пресечения по экономическим преступлениям, - считает бизнес-омбудсмен Борис Титов. - Мы предложили дополнить статью 210 УК примечанием, в котором указать, что ее действие не может распространяться на лиц, привлекаемых к уголовной ответственности по статье 159 УК о мошенничестве и главе 22 о преступлениях в сфере экономической направленности, за исключением статьи 186 об изготовлении и сбыте фальшивых денег.

Пока теоретические вопросы применения меры пресечения в отношении предпринимателей решаются в высоких кабинетах, бизнесмены одерживают пусть и локальные, но вполне практические победы в судах. Показателен в этом отношении кейс Марка Броновского, когда в ноябре 2018 года Верховный суд отменил все решения низших инстанций, которые с 2014 года продлевали бизнесмену арест. Этого защите предпринимателя удалось добиться благодаря вмешательству Европейского суда по правам человека.

Броновский был задержан в феврале 2014 года, ему предъявили обвинение по статье 159 УК  в мошенничестве в особо крупном размере. Следствие обратилось с ходатайством о его аресте, однако суд в этом отказал. Тогда следствие возбудило новое уголовное дело в отношении бизнесмена, обвинив его в создании преступного сообщества по статье 210 УК, в рамках которого снова обратилось в суд с ходатайством об аресте. На этот раз предприниматель был отправлен под стражу. Затем оба уголовных дела о мошенничестве и организованном преступном сообществе были объединены в одно производство.

Броновский пожаловался в ЕСПЧ, указав на необоснованность своего длительного содержания под стражей и незаконность решения суда об аресте. ЕСПЧ признал, что в отношении предпринимателя были нарушены статьи 3 и 5 Европейской конвенции о запрещении пыток и взыскал в пользу Броновского €18 тысяч. И хотя эта сумма несопоставима с ущербом, которые, по словам его защиты, бизнесмен понес из-за незаконного уголовного преследования, на основании этого решения Верховный суд РФ был вынужден отменить решения судов Санкт-Петербурга о содержании бизнесмена под стражей как необоснованные и указал перевести обвиняемого под домашний арест.